‘Jeg ville gøre alt for loven’ (og det er et problem)

08.04.2021

af Andreas Beyer Gregersen

Forholdet mellem lovgivning og moral er i dag ikke ligetil og har formodentlig aldrig været det. For hvis vi ikke bare som udgangspunkt bør lovgive én til én i forhold til, hvad der er moralsk rigtigt og forkert, hvordan bør lovgivningen i et givent samfund så være i forhold til vores moralske standarder? Dette og lignende spørgsmål rejses mere og mere i disse år inden for særligt retsfilosofi og politisk filosofi – samtidig med at det er direkte relevant for den løbende offentlige debat om, hvilken rolle lovgivning overordnet bør spille. Turbulens har derfor sat filosof Jens Damgaard Thaysen i stævne til en snak om de normative perspektiver på forholdet mellem lov og moral. Ifølge Thaysen er der nemlig væsentlige grunde til ikke altid at kriminalisere handlinger, der er moralsk forkerte, på trods af den mangefacetterede og værdifulde rolle, som lovgivning spiller i vores samfund. 

Kan du starte med at fortælle lidt om din ’forskningsprofil’, og hvilke forskningsområder som du arbejder med for tiden?

Mit speciale er inden for analytisk politisk filosofi og med særligt fokus på lovgivning. Den største forskningsinteresse, som jeg har haft fokus på, handler om, hvad der kan retfærdiggøre statslig tvang, som mit PhD-projekt også handlede om. De seneste par år har jeg dog arbejdet inden for et forskningsprojekt ledet af Jørn Sønderholm omkring, hvorvidt det bør være lovpligtigt at stemme. Der kan siges at være lidt mindre på spil i forhold til dette spørgsmål, end når det handler om straffeloven, men det handler stadig om statslig tvang. Lige nu arbejder jeg så på en forskningsansøgning sammen med Andreas Brøgger Albertsen fra Aarhus Universitet om markedets grænser – om grænserne for, hvad der bør være tilladeligt at købe og sælge på et marked.

I et opslag om lovgivning og politisk filosofi i Oxford Research Encyclopedia præsenterer du blandt andet legal moralisme som en kendt position inden for det område, som du arbejder med. Hvad går denne ud på, og vil du selv mene, at den grundlæggende er overbevisende?

Der er egentlig tre dominerende positioner, hvoraf legal moralisme er den ene. De to andre er skadesprincippet, som går ud på, at loven bør fokusere på skadelig adfærd, og dernæst såkaldt ’public wrongdoing’, som fokuserer på adfærd, der er i konflikt med statens formål. Legal moralisme er groft sagt den position, at det altid er en god grund til at forbyde noget ved lov, at det er moralsk forkert – og fortalerne for denne position mener næsten altid også, at den eneste gode grund til at forbyde noget er, at det er moralsk forkert. Det er samtidig det mest ekstreme plausible synspunkt på området. Man kan godt forestille sig en position, der hævder, at det endda er en tilstrækkelig grund til at forbyde noget, at det er moralsk forkert – men i så fald skulle man forbyde moralsk forkert adfærd, uanset hvor urealistisk det er at håndhæve, og uanset hvor triviel adfærden er såsom det at snyde sig foran i køen hos supermarkedet. Jeg er ikke selv legal moralist men hælder til det synspunkt, der som nævnt ofte benævnes som ’public wrongdoing’, om at straffeloven kun bør fokusere på underkategorier af moralsk forkerte handlinger – nemlig dem, der på en eller anden måde har relevans for statens formål og eksistensberettigelse.

Kan du uddybe, hvad positionen omkring ’public wrongdoing’ går ud på?

Positionen indebærer, at det relevante lovgivningsmæssigt set kun er de moralsk forkerte handlinger, som vi står til ansvar over for hinanden som borgere og ikke som alt muligt andet såsom romantiske partnere eller ansatte på et universitet. Fortalere for positionen mener dermed, at sådan noget som utroskab ikke bør være forbudt, fordi man ikke er ansvarlig over for denne adfærd som borger men som en del af den romantiske relation mellem to parter. Man står kun til ansvar over for hinanden som borgere, når ens handlinger vedrører selve formålet med at være i et sådant fællesskab af borgere; når det omhandler statens kerneværdier og eksistensberettigelse.

Jeg fokuserer så på legal moralisme, fordi jeg mener, at det er det bedste synspunkt af alle dem, som ikke er helt overbevisende. Jeg synes egentlig, at det er god videnskabelig praksis at have fokus på den bedste position, som man ikke finder overbevisende, i stedet for bare at kritisere og ’jorde’ håbløse synspunkter. Legal moralisme kan dog ved første øjekast virke afskyeligt for et moderne menneske, fordi det historisk set er associeret med religiøs konservatisme besat af især homoseksuelle og af, hvad samtykkende voksne ellers laver i deres soveværelser. Betegnelsen legal moralisme blev anvendt første gang i forbindelse med debatten om afkriminalisering af homoseksualitet i England som beskrivelse af synspunktet, at homoseksualitet skulle forblive kriminaliseret, fordi det var moralsk forkert. Sagen er bare, at når man reflekterer lidt over f.eks. denne sag, så er hovedårsagen til, at staten ikke bør blande sig i homoseksualitet ikke, at den bør holde sig uden for moralske spørgsmål, men at homoseksualitet simpelthen ikke er moralsk forkert. Den grundindsigt har ført til udviklingen af en moderne legal moralisme med mere liberale synspunkter omkring moral, hvormed den virker meget mere plausibel – særligt når det heller ikke hævdes, at det moralsk forkerte er en tilstrækkelig grund men kun en god grund til at forbyde noget. Det gør den især, fordi der er en stærk forbindelse konceptuelt mellem dét, at noget er moralsk forkert, og så dét at straffe. En standarddefinition af straf er således noget i retning af hårdhændet behandling, der skal udtrykke bebrejdelse. Og hvornår er bebrejdelse passende? Ja, det er, når man mener, at der er blevet gjort noget moralsk forkert. Et relateret og stærkt argument for legal moralisme formuleret af Gerald Dworkin går på, at hvis noget er moralsk forkert, må det også betyde, at det var bedre, hvis det ikke skete – og dermed at der er en god grund til at forhindre det. De trusler om straf, der findes i en straffelov, er typisk effektive måder at forhindre noget i at ske på.

Men som sagt er jeg ikke tilhænger af legal moralisme, fordi den glemmer, at straffeloven ikke bare handler om straf i bred forstand men om, hvad specifikt staten bør straffe. Dworkin og andre fortalere mangler altså at svare på, hvorfor det altid er staten, der bør tage sig af moralsk forkerte handlinger. At sige, at utroskab eksempelvis er forkert, vil sige, at det bør have visse negative konsekvenser, men det står den romantiske partner typisk for. Hvis noget skal blive en del af straffeloven, skal det tjene et formål, som staten bør tage sig af. Det er simpelthen svært at se, hvordan sådan noget som dét at straffe utroskab tjener et formål, der hører under staten – blandt andet fordi det typisk er noget, som folk kan håndtere selv i deres private relationer.

Lovgivning (og kriminalisering) kan i en vis forstand siges at være en særlig ‘samfundsopfindelse’ og i hvert fald i nyere tid koblet op på den moderne statsmagt. I hvor høj grad er det overhovedet muligt at sige noget generelt om forholdet mellem lov og moral på den baggrund?

Det er et godt spørgsmål, men jeg mener også, at der findes gode svar på det. De ældste bevarede lovtekster er fra ca. 2.300 år fvt., hvilket vil sige, at de kun er godt tusind år yngre end selve skriftsprogets fremkomst. Lovgivning er en samfundsmæssig opfindelse men altså en opfindelse, der er næsten lige så gammel som samfundet selv. De gamle mesopotamiske lovtekster, som er bevaret, indeholder samtidig nogle overvejelser over lovens formål. I forordet til den mest berømte antikke lovtekst Hammurabis Lov fra ca. 1750 år fvt., står der i engelsk oversættelse: ”At that time, Anu and Bel called me, Hammurabi, the exalted prince, worshiper of the gods, to cause justice to prevail in the land, to destroy the wicked and the evil, to prevent the strong from suppressing the weak, to go forth like the sun over the black-headed race, to enlighten the land and to further the welface of the people”. Det er min påstand, at man faktisk kan finde noget her, som er genkendeligt ift. legal moralisme, da der tales om at man skal ’destroy the wicked’. Der er også noget genkendeligt ift. skadesprincippet, når der står, at man skal forhindre de stærke i at undertrykke de svage.

Med hensyn til dit spørgsmål er mit arbejde normativt, og da vores samfund besidder lovgivning som værktøj og har gjort det nærmest lige siden civilisationens opståen, så er mit fokus, om der kan findes principper for, hvordan dette værktøj bør bruges. Straffeloven er en historisk opfindelse, men det er uklart for mig, hvorfor det bør have implikationer for, hvordan den bør bruges i dag. Der findes dog også mere deskriptive diskussioner omkring forholdet mellem lov og moral. F.eks. findes der nogle, der hævder, at en lov kan være så uretfærdig, at det egentlig ikke er en lov i deskriptiv forstand. Inden for den diskussion er det særligt legal positivisme over for naturlovstænkning, der står over hinanden som to modsatrettede positioner og perspektiver.

Ud fra et større perspektiv på forholdet mellem lov og moral, kan man så sige, at lovgivningens rolle altid er et tegn på, at moral som en selvstændig motivationsfaktor har fejlet – eller er der også plads til lovgivning side om side med moral i en såkaldt ‘ideel verden’?

I den sammenhæng er det væsentligt at skelne mellem lovgivning generelt og straffeloven. Hvis vi starter med lovgivning generelt, så er det klart, at vi stadig ville have brug for lovgivning i en verden, hvor alle ellers var gode og velmotiverede. Loven har nemlig også til formål at hjælpe velmotiverede mennesker med at finde ud, hvad de skal gøre i forskellige situationer. Blandt andet når vi skal koordinere og ensrette adfærd – det er lige så rigtigt at køre i venstre som højre side af vejen; det vigtigste er blot, at vi alle kører i samme side. Noget lovgivning skaber også rammer, der giver os handlingsmuligheder såsom det at kunne gifte sig, indgå en kontrakt eller lave et testamente. Med hensyn til straffeloven afhænger spørgsmålet af, hvad der anses som formålet med straf som sådan. Hvis formålet med straf er enten at afskrække eller hævne os over for forbrydere, så virker det unødvendigt i en ’ideel verden’. Men straffeloven kan også have en kommunikativ funktion, der markerer, at staten moralsk set bedømmer visse former for adfærd, og det kan der stadig være brug for i et samfund, hvor alle er velmotiverede. Det kan være, fordi hvad der er moralsk rigtigt og forkert er abstrakt og har brug for at blive konkretiseret. Men det kan også være, fordi folk mangler viden om visse ting på trods af, at de er velmotiverede. Det kan f.eks. være, at man ikke ved på forhånd, hvor hurtigt man kan køre på sikker vis i en bil forskellige steder. Skilte i vejkanten kan dermed hjælpe én til at finde ud af, hvor hurtigt man egentlig kan køre sikkert. Dette er samtidig et godt eksempel på, at loven kan have en vis servicefunktion.

I din nyudgivne artikel “I Would Do Anything for Law (and That’s a Problem): Criminalization, Value and Motives” diskuterer du blandt andet den såkaldte ‘korruptionstese’. Kan du starte med at forklare, hvad denne går ud på, og hvorfor du er kritisk over for den?

Korruptionstesen går ud fra, at hvis man forbyder moralsk forkert adfærd, så holder folk op med at afstå fra denne adfærd ikke fordi den er forkert, men blot fordi de er bange for at blive straffet. Så hvis man f.eks. vil gøre det til et lovkrav at betale skat for at skabe en vis omfordeling i samfundet, så vil folk ikke gøre dette på grund af godgørenhed, men alene fordi de er bange. Korruptionstesen kan overordnet set deles op i en deskriptiv og en normativ komponent. Den deskriptive del går ud på, at hvis man forbyder moralsk forkerte handlinger ved lov, er der flere, som vil afstå fra disse handlinger, fordi de er bange for straf snarere end fordi de er forkerte. Den normative går på, at folks grunde til at handle faktisk betyder noget. Dette kan siges at bygge på en form for vag ’kantianisme’, idet Immanuel Kant er berømt for dette synspunkt, at motiver har moralsk værdi. Jeg diskuterer ikke den normative komponent i artiklen men problematiserer i stedet den deskriptive del. Vi har nemlig ingen grund til at tro, at dét at forbyde moralsk forkert adfærd får færre til at afstå fra at gøre det af den moralsk rigtige grund.

Det er rigtigt, at en effektiv lov vil få flere til at gøre det rigtige af den forkerte grund, idet nogle blot vil følge loven pga. frygten for straf – men den gør ikke dette ved at ændre motiverne hos dem, der ville have afstået fra den forbudte handling alligevel. Et klassisk eksempel er spørgsmålet, om man skal redde et druknende barn i nærheden af én. Det er sandsynligvis rigtigt, at der er flere, som vil redde et barn i nød af den forkerte grund, når det forbydes ikke at gøre det, hvis det altså er forholdsvist nemt for én i en sådan situation. Men folk, der alligevel ville have reddet et druknende barn, ændrer ikke deres gode grunde til at gøre det pga. fremkomsten af den slags lovgivning. Og dermed virker der ikke til at være noget ’værditab’, hvis folk, der før ville have gjort det forkerte, nu gør det rigtige af den forkerte grund – nemlig på grund af lovgivningens eksistens. For de andre tilføjer det blot endnu en grund, truslen om straf, til et sæt af grunde, som man allerede anså som tilstrækkelige til at motivere handling.

Som en bedre begrundelse for, hvorfor der kan findes en grund til ikke at kriminalisere handlinger, der ellers er moralsk forkerte, stiller du så en såkaldt ‘forplumringstese’ (obscuration thesis) op – hvad ligger der i denne, og hvorfor er den mere overbevisende end korruptionstesen?

Forplumringstesen går ud på, at når vi forbyder moralsk forkerte handlinger, så bliver det mere uigennemskueligt, om folk faktisk handler på baggrund af det rigtige grundlag. Det gør simpelthen folks motiver mere uklare. Den normative del af dette handler om, at det i hvert fald nogle gange har værdi at kunne gennemskue, om folk gør det rigtige af den rigtige grund. Som jeg nævnte tidligere, skaber straffeloven endnu en potentiel grund til at gøre det moralsk rigtige, selvom man allerede har gode grunde til at gøre det i forvejen. Dette gør det sværere at se, om folk faktisk handler af den rigtige grund, eller om de blot følger loven og dermed er motiveret af frygten for straf. For det første giver det nemlig endnu en mulig forklaring til, hvorfor folk handler, som de gør. Og for det andet skaber det sandsynligvis flere, som afstår fra den moralsk forkerte adfærd af den forkerte grund.

I artiklen nævner du blandt andet som eksempel, at det kan være problematisk at lave lovgivning om, at man som forælder skal elske sine børn. Hvad er der egentlig galt i det – udover at det formodentlig er lidt svært at gennemføre i praksis? 

Jeg giver dette som et eksempel på nære relationer, hvor positive følelser og attituder spiller en central rolle, og hvor det har værdi, at man er tryg ved, at andre rent faktisk er motiveret af disse positive følelser. Hvis det bliver dikteret ved lov, at man skal elske sine børn – og der findes mindst et tilfælde på dette fra den brasilianske højesteret, som i en sag dømte, at en far skulle betale erstatning til sin datter for ikke at have udvist tilstrækkelig kærlighed og hengivenhed over for hende, selvom han ikke var skyld i direkte omsorgssvigt – så ’forplumrer’ det også vores evne til at se, om dem, der skal udvise kærlighed og positive følelser, faktisk er motiveret af dette. Dette er problematisk, fordi det også har en vis værdi, at f.eks. børn kan tro på, at omsorgsfuld og kærlig adfærd er motiveret af kærlige følelser. Tænk bare på, hvad det ville gøre ved det at modtage blomster fra sin partner, hvis man bare troede, at han eller hende havde fået at vide af sin chef, at det skulle personen altså gøre.

Argumentet om at det i forhold til sådan noget som familierelationer, venskab og andre tætte fællesskaber er vigtigt at kunne tro på hinandens gode grunde for f.eks. at overholde løfter over for hinanden synes dog at hvile på en idé om, at sådanne relationer ikke allerede er præget af en vis ‘forplumring’. Men kræver eksempelvis kærlighed ikke altid, at man tager et såkaldt ‘troens spring’, som nogle vil sige, på trods af en uundgåelig tvivl om den andens bevæggrunde? 

Dette kan siges at være den vigtigste indvending mod forplumringstesen, og jeg har også mødt den ofte fra forskellige sider. For der er altid forskelligartede grunde til at gøre det rigtige, og siden vi er ’uigennemskuelige’ for hinanden fra starten af, hvordan kan lovgivning, som bare tilføjer endnu enpotentiel grund, så egentlig gøre en forskel? Men det er en indvending ikke så meget til forplumringstesen som sådan men mere til dens signifikans og relevans for os. Og uanset hvad er forplumringstesen fortsat relevant som en form for psykologisk forklaring på, hvorfor folk tror på korruptionstesen. Men jeg mener stadig, at forbud og lovgivning gør enhver eksisterende ’forplumring’ i samfundet meget værre, end det ellers ville have været, fordi den potentielle grund, som straffeloven skaber, er ganske særlig. For det første giver et forbud, hvis den fungerer, som den skal, alle en grund til at afstå fra en given adfærd. Dette gør andre grunde såsom frygten for negative sociale konsekvenser ikke nødvendigvis, da det er meget sjældent, at de gælder på et så generelt plan. Der vil nemlig altid være borgere, som vil være ligeglade med negative sociale konsekvenser. For det andet vil dét, at noget gøres strafbart, gælde for alle tænkelige situationer, hvori den handling indgår, undtagen visse snævert definerede undtagelser. Negative sociale konsekvenser kan imidlertid variere alt efter, om du f.eks. er en del af en bestemt gruppe i samfundet med anderledes værdier og normer. Endelig er det sådan, at folk, som reagerer på ens adfærd, typisk ikke er lige så dedikerede til at finde ud af, om man har gjort noget moralsk forkert, som staten er i forhold til deres borgere. Stater er ofte bedre ’detektiver’ end ægtefæller og venner. Alt i alt er det sådan, at straf er mere magtfuldt end frygten for negative sociale sanktioner. Som en tommelfingerregel er straf det værste anstændige, som stater byder deres egne borgere. Joel Feinberg kalder det endda for samfundets ’mest kraftfulde stigma’ at blive straffet.

Oftest snakker man i den nutidige offentlige debat om enkelte dele af lovgivningen men sjældent om, hvorvidt der eksempelvis findes for meget eller for lidt lovgivning på tværs af hele samfundet – mener du, at der mangler en mere overordnet debat om lovgivningens plads og rolle i dag?

Særligt i den amerikanske offentlige debat snakkes der mere end i den danske omkring en såkaldt ’overkriminaliseringskrise’ og dermed om, hvornår vi generelt bør og kan ty til straffeloven for at løse samfundsproblemer. I Danmark går diskussionen snarere på bestemte forbud såsom den nærmest årligt tilbagevendende debat omkring et muligt prostitutionsforbud. På sin vis er det fint også at tage diskussioner omkring den slags spørgsmål, og samtidig er der en del debattører i Danmark, som kan hæve det op på et mere principielt niveau. Men jeg kunne godt ønske mig, at der blandt lovgiverne var mere bevidsthed om, hvor voldsomt et indgreb kriminalisering er, og hvor svært det kan være at retfærdiggøre det. Det er altså ikke et redskab, som er passende at bruge ene og alene, fordi man ønsker at markere, at man tager et bestemt problem seriøst.

Baseret på din egen forskning på dette område vil du også mene, at der i den offentlige debat eksisterer nogle misforståelser eller fejlfortolkninger blandt folk af forholdet mellem lov og moral – misforståelser, som en filosofisk tilgang til tingene måske kan hjælpe med at rette op på? 

Ja, der er et par stykker. Den første misforståelse er en idé om, at det er loven, der definerer, hvad der er moralsk rigtigt og forkert. Man kan godt diskutere, om der findes en generel pligt til at adlyde loven, alene fordi den er lov. Men ellers er det altså ikke loven, der bestemmer moralen -måske lige undtagen de tilfælde, hvor den konkretiserer abstrakte pligter såsom mit tidligere eksempel med enten at køre i venstre eller højre side af vejen. Tværtimod er det moralen, der sætter grænser for, hvornår en lov kan siges at være legitim. Den anden er en manglende bevidsthed om, at der er en høj barre for, hvad der skal til for at retfærdiggøre straf givet, at det altså er det mest ekstreme indgreb, som stater kan foretage i forhold til deres egne borgere. Det betyder selvfølgelig ikke, at straf slet ikke kan retfærdiggøres – barren er bare høj i forhold til at kunne gøre det. Endelig er der en udbredt idé om, at loven kun er til for at straffe ’onde mennesker’. Men loven har som tidligere nævnt også en væsentlig handlingsvejledende funktion for alle os, der gerne vil gøre det rigtige, men som nogle gange ikke har tilstrækkelig viden til at vide, hvad dette er. Det er derfor meget vigtigt, at enhver lov er så klar og forståelig som muligt i stedet for at være alt for kompliceret, så den faktisk kan være handlingsvejledende for normale mennesker.